Indices de référence : une réglementation à enjeux multiples

Condamnations pénales pour les traders, condamnations financières pour  les banques, la manipulation des indices LIBOR et EURIBOR a laissé des traces dans le paysage financier. Comme souvent, le régulateur européen a réagi fortement en créant la réglementation ‘Benchmark’ dont l’objectif premier est d’éviter la manipulation des indices de référence et de rétablir la confiance des utilisateurs. Pour  ce faire et sur la base des principes élaborés entre 2013 et 2014 par l’Organisation internationale des commissions de valeur (OICV), le régulateur a défini plusieurs axes d’amélioration :

  • Améliorer la gouvernance et le contrôle des indices de référence et s’assurer que les administrateurs de ces indices évitent ou réduisent le risque de conflit d’intérêt.
  • Améliorer la qualité de la donnée et les méthodologies utilisées par les administrateurs dans la gestion des indices.
  • S’assurer que les contributeurs aux indices de référence et les données qu’ils fournissent sont soumis à des contrôles stricts.
  • Protéger l’investisseur et les clients à travers une plus grande transparence ainsi que des droits accrus.

Alors que le régulateur européen se penche sur la création de nouveaux indices de référence , les derniers ajustements sont en cours avant que la réglementation ne rentre en application le 1er Janvier 2018 (nouvelle mise à jour du Q&A et lancement de la consultation sur les indices d’importance non-significative).

 

Un périmètre d’application large

D’un périmètre d’application relativement large, la réglementation ‘Benchmark’ rend  encore un peu plus complexe l’environnement de différents acteurs : gérants d’ETFs, fournisseurs de données type Bloomberg ou Markit, gestionnaires de fonds UCITS ou AIF en tant que contributeurs et utilisateurs de ces indices de référence. Le règlement ne s’appliquera pas à la fourniture d’indices de référence par les banques centrales ni, dans certaines circonstances, aux contreparties centrales et aux autorités publiques.

La réglementation impose plusieurs niveaux de contrainte selon le rôle de l’entité concernée, qu’elle soit administrateur, contributeur ou ‘simple’ utilisateur de l’indice de référence, et selon la nature des actifs (taux d’intérêt, matières premières), la qualité des données sous-jacentes fournies (données réglementées), ainsi que le degré de criticité de l’indice (importance critique, importance significative et importance non-significative).

 

Une typologie d’acteurs tripartite

En tant que fournisseur de l’indice, l’administrateur est logiquement le plus contraint. Il doit mettre en place une nouvelle organisation en interne afin de s’assurer, en fonction de la criticité de l’indice de référence, qu’une manipulation n’est pas possible. Ces nouvelles obligations couvrent comme évoqué précédemment la mise en place d’une gouvernance renforcée, comprenant notamment la création d’une fonction de contrôle permanent. L’administrateur doit s’engager à gérer en interne un maximum la gestion de l’indice (pour les indices à niveau de criticité élevé). Il doit également mettre en place un code de bonne conduite (auquel ses contributeurs doivent adhérer) couvrant spécifiquement la fourniture de données venant impacter l’indice, et s’assurer qu’il a les contrôles et systèmes nécessaires en place pour vérifier l’intégrité des données sous-jacentes. Il est également soumis à des obligations de déclaration afin d’assurer la transparence du marché et doit assurer la bonne gestion des réclamations dans une optique de protection des consommateurs.

Obligations de l’administrateur

Si l’administrateur démontre sa capacité à répondre à l’ensemble de ces obligations, il peut se voir délivrer un agrément pour administrer un indice de référence par le régulateur européen, qui maintient le registre des administrateurs autorisés et coordonne la supervision des indices de référence par les autorités nationales compétentes (liste à paraître le 1er Janvier 2018, composée pour l’instant uniquement de l’indice Euribor). Cet agrément peut lui être retiré (ou suspendu) s’il ne respecte pas ses obligations.

Les obligations du contributeur sont essentiellement destinées à éviter les conflits d’intérêts qui pourraient conduire à la manipulation ou à la falsification des données fournies à l’administrateur pour la production de l’indice de référence. Le contributeur est légalement lié par le code de conduite de l’administrateur qu’il signe pour pouvoir fournir ces données et doit mettre en place les mesures adéquates pour s’assurer que les données fournies à l’administrateur sont vérifiées et contrôlées, et que leur traçabilité est assurée.

La notion d’utilisation d’un benchmark est multiple et inclut notamment l’émission d’instruments financiers basés sur un indice ou une combinaison d’indices de référence ou la détermination du montant exigible d’un instrument financier sur la base d’une indice de référence. Un utilisateur peut être partie à un contrat financier faisant référence à un indice ou une combinaison d’indice, peut fournir un taux d’emprunt basé sur un indice ou une combinaison d’indices ou déterminer la performance d’un fond d’investissement au travers d’un indice ou d’une combinaison d’indices dans une optique de suivi de rendement.

A partir du 1er Janvier 2018, les utilisateurs ne pourront plus utiliser d’indices de référence qui n’auront pas été produits par un administrateur légalement autorisé ou enregistré par le régulateur européen, ou en provenance d’un pays tiers mais qui bénéficie du régime spécifique des pays tiers.

 

Un régime spécifique pour les indices émanant de pays tiers

La réglementation prévoit trois mécanismes qui couvriront les indices de références non-produits sur le territoire européen :

  • Régime d’équivalence: la Commission a pris une position favorable sur le régime d’équivalence de pays tiers et a mis en place un régime de coopération avec les autorités compétentes de ces pays (régime dont pourrait bénéficier le Royaume-Uni post-Brexit). L’indice devra faire l’objet d’une inscription au registre des indices de référence
  • Régime de reconnaissance d’un administrateur situé dans un pays tiers : mesure temporaire jusqu’à ce qu’une mesure d’équivalence soit adoptée par la Commission, le régime de reconnaissance permet à un administrateur d’un pays tiers d’être reconnu par l’autorité compétente de son état membre de référence, notamment au regard des principes contenus dans le rapport sur les indices de référence de l’Organisation internationale des commissions de valeur (OICV).
  • Régime d’aval: les administrateurs d’indice ou les entités supervisées situées sur le territoire européen peuvent demander à leur autorité nationale d’avaliser un indice de référence tenu par un administrateur d’un pays tiers, dès lors qu’ils ont un rôle défini dans le processus de contrôle de l’administrateur situé hors du territoire de l’Union.

 

Une ‘marge de sécurité’ offerte par le régime transitoire

La réglementation rentrera en application le 1er Janvier 2018, mais une période transitoire est prévue pour certaines obligations :

  • Un administrateur d’indice qui administre un indice créé avant le 30 Juin 2016 bénéficiera d’une période de transition allant jusqu’au 1er Janvier 2020 afin de se mettre en conformité par rapport au régime d’autorisation et d’enregistrement des administrateurs.
  • Un administrateur non autorisé ou non enregistré pourra continuer à administrer un indice existant jusqu’au 1er Janvier 2020.
  • Les prospectus UCITS approuvés avant le 1er Janvier 2018 devront être modifiés pour tenir compte de la nouvelle réglementation le plus tôt possible, au plus tard dans les 12 mois suivant la pleine entrée en vigueur de la réglementation.

 

Quel impact pour les gestionnaires de fonds ?

Nous l’avons vu, les obligations qu’imposent cette réglementation sont plus ou moins larges selon le rôle de l’entité concernée. La première phase de mise en conformité consistera donc à analyser dans quelle mesure votre structure administre, contribue ou utilise un indice de référence, afin de créer un répertoire qui listera l’ensemble des indices de référence concernés.

Une fois ce premier travail effectué et selon  que votre structure est administrateur, contributeur ou utilisateur d’un indice de référence, il conviendra de mettre en place un plan de mise en conformité afin de s’assurer que l’ensemble des obligations portées par la réglementation sont couvertes.

Si l’utilisateur d’indice semble le moins impacté par la nouvelle réglementation, au niveau des processus et de l’organisation à mettre en place ou à renforcer afin de se mettre en conformité, il n’en reste pas moins responsable d’analyser dans quelle mesure il est exposé au risque réglementaire, et de mettre en place les mesures nécessaires afin d’assurer à ses clients un niveau de transparence suffisant sur l’utilisation des indices.

Les gestionnaires de fonds seront par exemple impactés par l’obligation de mettre à jour l’ensemble de leurs prospectus, qui devront faire apparaître, lorsqu’ils portent sur un produit d’investissement basé sur un indice, des informations décrivant les mesures prises par l’administrateur de l’indice afin d’être en conformité avec la réglementation. Une procédure écrite devra également être mise en place, qui décrira les impacts et les éléments à mettre en œuvre dès lors qu’un indice fait l’objet d’un changement significatif ou cesse d’être produit.

La modification des prospectus est un processus clé qui nécessite un suivi particulier pour la mise en conformité avec la réglementation, mais qui ne touche pas tous les fonds de façon équivalente. La réglementation ‘Benchmark’, en appui de la directive UCITS, stipule que dès lors qu’un prospectus a pour objet un produit d’investissement basé sur un indice, le producteur doit fournir des informations claires et précises sur le fait que l’indice de référence est produit par un administrateur inclus dans la liste du régulateur européen. Il est intéressant de constater que les fonds AIF ne sont pas touchés par cette obligation puisque la réglementation ne fait pas mention des prospectus des fonds AIF ou des informations à mettre à disposition des investisseurs d’un fonds AIF.

Moins structurante que MiFID2 ou MAD/MAR, la réglementation Benchmark n’en est pas moins impactante pour l’ensemble des acteurs financiers dont l’activité touche de près ou de loin aux indices de référence. Malgré la tolérance offerte par la période transitoire, organisation et processus de contrôle renforcés devront être en place au 1er Janvier 2018. Cette réglementation fait de la maîtrise par les différents acteurs de leur usage des indices de référence un prérequis et il vous reste quelques semaines pour a minima réaliser un diagnostic.